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Estrategias litigiosas en materia penal para la audiencia preparatoria

Actualizado: 7 abr

La etapa de la audiencia preparatoria es fundamental dentro del proceso penal dado que es el preámbulo para el inicio del juicio oral que debe afrontar un procesado y de su interlocutor (defensor) dependerá en parte el éxito siempre y cuando cuente con la prueba necesaria y suficiente para acreditar su estrategia defensiva (art.374 del C.P.P).


Según el art. 175 ibidem esta se debe realizar dentro de los 45 días posteriores a la realización de la audiencia de formulación de acusación, sin embargo esta disposición legal no es relevante para la defensa bajo el entendido que si el procesado está privado de la libertad la mora judicial lo favorece para la solicitud de una libertad provisional como lo dispone el art. 317 ibidem, numeral 5.


En su desarrollo se existen varios ítems a tener en cuenta según el art. 356 ibidem:


1. La defensa manifestará si existen observaciones pertinentes al procedimiento de descubrimiento de elementos probatorios realizados por la Fiscalía, es decir si fué hecho o nó, o si se hizo pero de manera incompleta. Si no se hiciere, el juez lo rechazará para lo cual se tendrá que solicitar y fundamentarse en esta oportunidad.


2. La defensa debe DESCUBRIR-ENTREGAR O REMITIR POR MEDIO ELECTRÓNICO- al Fiscal sus elementos materiales probatorios y evidencia física. La Fiscalía tiene facultades más amplias, dado que su descubrimiento inicia en audiencia de formulación de acusación y finaliza en esta etapa, es decir, que puede agregar o eliminar elementos de su primer escrito sin afectar el derecho de contradicción. Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia 38187, jul. 4/12, M. P. Julio Enrique Socha Salamanca. Este beneficio en favor de la Fiscalía, se puede aprovechar por la defensa en la siguiente etapa si la enunciación no es total.

3. Luego, tanto la Fiscalía como la defensa proceden a ENUNCIAR la totalidad de las pruebas que harán valer en la audiencia del juicio oral y público.


"LA LECTURA A CARGO DE LA FISCALÍA DURANTE SU ENUNCIACIÓN DEBE COMPRENDER LO NARRADO EN SU ESCRITO DE ACUSACIÓN, EL DESCUBRIMIENTO, Y ADEMÁS DEBE SER TOTAL".


Enunciar, es simplemente explicar cuantos elementos de prueba se tienen, a que subtipo corresponden (si es documental, testimonial, pericial, etc) pero sin explicar su admisibilidad, pertinencia y conducencia. Esta exigencia a cargo de la Fiscalía, puede usarse por la defensa al momento de reclamarse "rigurosidad procesal", ya que lo no enunciado por descuido u olvido se inadmite.


4. Y que las partes manifiesten si tienen interés en hacer estipulaciones probatorias. SE RECOMIENDA "NO ESTIPULAR NADA", YA QUE SE ESTARÍA FACILITANDO LA LABOR PERSECUTORA DEL ESTADO A TRAVÉS DE LA F.G.N. LA IDEA ES NO ACEPTAR COMO HECHOS PROBADOS NINGUN HECHO O CIRCUNSTANCIA DE LA FISCALIA.


Recordemos que en esta etapa, se le dá el uso de la palabra al procesado para que acepte o no su responsabilidad penal, y en caso afirmativo sólo se concede un descuento de hasta 1/3 de la pena a imponer, algo así como 33.33% de la pena, sin embargo si el descuento no representa la entidad suficiente para recibir un beneficio de excarcelación se recomienda comparar con los beneficios de un preacuerdo para sopesar beneficios si la prueba es demasiado diciente.


Luego, pasamos a la etapa más critica de la defensa, que son las solicitudes probatorias (art. 357 ibidem) puesto que la exigencia de la norma obliga a justificarla una a una para desvirtuar el contenido del escrito de acusación de la Fiscalía y que sólo esté orientada a demostrar DUDA o INOCENCIA del acusado.


Es decir, que son requisitos litigioso para la defensa:


-SUSTENTARLA, es decir argumentar explicando porque es UTIL, ADMISIBLE, Y PERTINENTE la prueba.


A.PERTINENTE: Es decir, que la prueba esté referida a los hechos objeto de debate: (lo que se señala en el escrito de acusación y la propuesta o estrategia jurídica de la defensa). En otras palabras, que guarde relación con los hechos, objeto y fines -alcance y propósito- de la investigación o el juzgamiento.


Cuando vaya a abordar la pertinencia de una prueba, use el siguiente esquema argumentativo:


-"Esta prueba es pertinente por que se refiere a los hechos de este debate donde se determina si existe o nó responsabilidad penal en contra de ...... por los hechos que se verificaron el ....... en..... por el delito de..... Su pertinencia probatoria es porque procurará, como elemento probatorio válido y trascendental demostrar la inocencia de ....... al acreditarse que..........., ya que (referirse cualitativamente a la misma: confiabilidad, certeza, imparcialidad, legitimidad, autenticidad, etc)"


B.UTIL: Es decir, que la prueba tenga entidad cualitativa para lograr lo que con ella el solicitante procura obtener cuando reporta algún beneficio, por oposición a lo que resulta superfluo o innecesario para el proceso.


Cuando vaya a abordar la utilidad de una prueba, use el siguiente esquema argumentativo:


-"Esta prueba es útil por que permitirá tanto a la defensa demostrar la no responsabilidad de su poderdante en los hechos que se pretende endilgar por parte de la F.G.N en su escrito de acusación de fecha ..........., donde se refiere como responsable del delito de.... al SEÑOR......., identificado con la C.C .......y además, le permitirá al juzgador tener el mayor convencimiento sobre los argumentos de la defensa para tomar una decisión en derecho de no responsabilidad penal"


"No es una prueba superflua ni innecesaria para el proceso por que con ....... se acreditara que ................, es decir que le proporcionará beneficios al operador judicial al proveer de un elemento más de convicción para desligar de responsabilidad penal al señor........ mediante una sentencia absolutoria"


C.CONDUCENTE: Es decir, que la prueba tenga la idoneidad legal (apta, capaz, eficiente y eficaz) para probar el hecho. En otras palabras, que ostente la aptitud legal para forjar certeza en el juzgador, lo cual presupone que el medio de convicción esté autorizado en el procedimiento.


Cuando vaya a abordar la conducencia de una prueba, use el siguiente esquema argumentativo:


-"Esta prueba es conducente por que apta, capaz, eficiente y eficaz para probar que ........., esto es permitirá tanto a la defensa demostrar la no responsabilidad de su poderdante en los hechos que se pretende endilgar por parte de la F.G.N en su escrito de acusación de fecha ..........., donde se refiere como responsable del delito de.... al SEÑOR......., identificado con la C.C ........ .Es de recordar que este medio de convicción se encuentra permitido en el C.P.P como medio prueba legal y válido que se denomina prueba:..........., y con ella se prende forjar aun más la certeza del operador judicial, es decir que........que se debe desligar de responsabilidad penal al señor........ mediante una sentencia absolutoria al no existir una robustez probatoria que lo involucre en los hechos a los que se refiere en el presente proceso penal"


Para la defensa, también es importante abordar otros tópicos a manera de estrategia defensiva ya que serán abordados por el juez de conocimiento al momento de decidir, como :


  • Que los argumentos utilizados por la defensa sean claros y concretos a efectos de garantizar la adecuada comprensión de la petición, ya de lo contrario no lo serían para la fiscalía para que se oponga o viceversa.


  • Explicar y justificar que la prueba guarda relación con lo que se busca que pueden ser 3 fines específicos como : (1) absolución por la falta de prueba o por la duda, (2) porque existen causales de justificación o simplificadoras (que disminuyen) el tipo penal, (3) porque la prueba recabada cambia la tipología del delito y su pena o (4) la prueba es para la imposición de una medida de seguridad.


  • Explicar que el medio probatorio empleado es lícito.


Y si vamos a provechar un elemento de prueba traído por la fiscalía al debate probatorio debemos indicar qué aspectos adicionales a los propuestos por la fiscalía pretenderemos demostrar y porqué razón es insuficiente (lo solicitado por el Fiscal) para obtener la información requerida, es decir basados en un fundamento sólido y concreto.


Una vez agotada la oportunidad para la defensa y la fiscalía (art.359 ibidem) cada uno tendrá la oportunidad de pronunciarse acerca de las solicitudes probatorias : aprobándolas o solicitando su inadmisión o su rechazo.


Recordemos que no cumplir estas reglas rigurosas conlleva a la solicitud de exclusión probatoria (art. 23 ibidem) mediante 2 decisiones judiciales que pueden ser:


-LA INADMISIÓN: Procede cuando no se logra argumentar la PERTINENCIA, UTILIDAD Y CONDUCENCIA DE LA PRUEBA.


-EL RECHAZO: Que se le denomina también exclusión, cuando la prueba se obtuvo con violación al debido proceso o a las garantías Constitucionales ya que se consideran nulas de pleno derecho. (art. 360-prueba ilícita)


En suma, la rigurosidad debe observarse de principio a fin para augurar la excelencia de la defensa dentro del juicio oral, por lo que se sugiere como defensa tener a la mano el escrito de acusación, verbalizar y argumentar las solicitudes teniendo en cuenta el presente marco legal y escuchar sigilosamente a la Fiscalía para identificar sus yerros acusatorios como contra parte.


Según la Sentencia 51882,AP948-2018 del 07-03-18 proferida por la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-SalaPenal- se señala que con sólo explicar la pertinencia de la prueba es suficiente para su decreto.


Fuente: Proceso nº 38382, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL, 

Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ del 23.05.12


Víctor Manuel Ríos Mercado

Abogado Magister en Derechos Humanos

Instituto Europeo Campus Stellae de España

Whatsapp: (316) 2849211-(300) 8189898

Colombia-Sur América



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